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交通系統(tǒng)預(yù)付卡翻譯案例·新譯通翻譯公司 |
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新譯通翻譯公司--交通系統(tǒng)預(yù)付卡翻譯資料片斷摘錄:
1.預(yù)付卡的法律定位和發(fā)行主體
對于預(yù)付卡的法律定位,各國的規(guī)定不盡相同。在日本,預(yù)付卡的發(fā)行和兌現(xiàn)方式分為自家發(fā)行型和第三者發(fā)行型兩大類。美國預(yù)付卡種類繁多,發(fā)行主體較為復(fù)雜,但總的也可以分為類似于日本的兩類:一類是業(yè)務(wù)主體自己發(fā)行的封閉型或稱私人型預(yù)付卡,另一類是通過支付卡公司(或金融機(jī)構(gòu))發(fā)行的開放型或稱品牌型預(yù)付卡(上文已有詳述)。這些國家對于預(yù)付卡發(fā)行沒有主體上的限制,而最多只是資格上的限制。
相比較而言,我國法律、法規(guī)、規(guī)章對預(yù)付卡發(fā)行主體的規(guī)定很模糊。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第七條規(guī)定:“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡(含儲蓄卡,下同)、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能。”第十條:“儲值卡是發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲存,交易時直接從卡內(nèi)扣款的預(yù)付錢包式借記卡!笨梢娫谖覈F(xiàn)行法規(guī)中,預(yù)付卡是借記卡的一種,銀行有發(fā)行預(yù)付卡的權(quán)能。然而,其他金融機(jī)構(gòu)或商家是否能發(fā)行自己的預(yù)付卡?這個問題尚未得到解決。按照國家嚴(yán)格的金融管理制度和政策傾向,似乎中國不能實(shí)行“自家發(fā)行”。《中國人民銀行法》禁止發(fā)行代幣票券(卡), 《刑法》也將非法吸收公眾存款定為犯罪。 事實(shí)上,預(yù)付卡的確對于國家貨幣、金融行業(yè)有著不小的影響(最直觀的作用就是它增加了“貨幣”流通量),這也就是為什么在上世紀(jì)90年代通貨膨脹壓力很大時幾部委連同中國人民銀行下發(fā)通知明令禁止代幣票券卡發(fā)行流通的原因之一。 隨著我國宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的不斷變化,國家對于此類票券卡的整頓力度也不盡一致。究其原因就在于發(fā)行主體尚是“灰色”問題,自家發(fā)行不合法也不完全違法。完全解決這個尷尬局面就需要一部預(yù)付卡管理法規(guī),辨明“預(yù)付卡”、“代幣券(卡)”、“非法存款”等概念的區(qū)別。筆者認(rèn)為,鑒于預(yù)付卡的金融性質(zhì)、預(yù)付卡資金的安全性和保護(hù)持卡人利益的角度來看,應(yīng)該將發(fā)行權(quán)限于特定的主體——銀行。
但是,就我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來看,預(yù)付卡在工商業(yè),尤其是百貨、餐飲、飯店、娛樂行業(yè)中發(fā)揮著很大的作用,單由銀行發(fā)行顯然不能滿足市場發(fā)展需要。若照搬日本模式,采取類似于行政許可的方式監(jiān)控,必然會帶來行政審批流程繁雜、長效監(jiān)督制度缺乏等等操作問題,在相關(guān)金融法律法規(guī)尚不健全及誠信體系不完善的情況下,如何調(diào)和國家監(jiān)管與經(jīng)濟(jì)需要之間的矛盾?筆者認(rèn)為,可以采取代理發(fā)行的模式。即銀行作為享有發(fā)行權(quán)的主體,同時又可代理商家的發(fā)行委托。銀行與商家之間建立委托代理關(guān)系,需要發(fā)行預(yù)付卡的商家為被代理人,銀行為代理人。同時,商家應(yīng)該在銀行預(yù)存一筆保證金,以保證預(yù)付卡的兌現(xiàn)。實(shí)際發(fā)行的商家通過銀行與相對人——預(yù)付卡購買者者發(fā)生關(guān)系,銀行向商家索取一定的代理費(fèi)用。與一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理義務(wù)不同,此種代理應(yīng)該是遵從互負(fù)義務(wù),互擔(dān)責(zé)任的原則。從下文的兌現(xiàn)保證制度可以發(fā)現(xiàn),商家應(yīng)當(dāng)向銀行交付一定發(fā)行保證金,而銀行可以也必須在建立委托代理關(guān)系之時對需要發(fā)行預(yù)付卡的商家進(jìn)行必要資質(zhì)審核,如不符合要求,銀行可拒絕商家的發(fā)卡要求,否則就需對商家的無力償付承擔(dān)一定擔(dān)保責(zé)任。同時,國家可以通過銀行監(jiān)督體系在源頭控制預(yù)付卡流通的全過程, 避免了無序發(fā)行和過量發(fā)行引起的市場混亂和對金融市場的沖擊。在今后商業(yè)誠信體系完善以后,也可以嘗試將預(yù)付卡業(yè)務(wù)從銀行金融業(yè)務(wù)中剝離出來,因?yàn)轭A(yù)付卡業(yè)務(wù)市場化是大勢所趨。
此外,中介服務(wù)商的的發(fā)行權(quán)也值得商榷。我國《支付結(jié)算辦法》第六條規(guī)定,“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)!痹陔娮又Ц断到y(tǒng)中,往往采用一些技術(shù)服務(wù)商作為中介機(jī)構(gòu),有的中介機(jī)構(gòu)還通過銀行進(jìn)行結(jié)算,但有的中介機(jī)構(gòu)已經(jīng)實(shí)際發(fā)揮著支付結(jié)算和資金清算的職能。人民銀行是允許這樣的技術(shù)機(jī)構(gòu)從事資金結(jié)算職能,還是維護(hù)銀行的專營權(quán),禁止這樣的機(jī)構(gòu)涉足網(wǎng)上支付領(lǐng)域?在美國,商家會委托有專門網(wǎng)絡(luò)資源的發(fā)行公司(如美國全國數(shù)據(jù)處理公司National Processing Corporation,NPC)來負(fù)責(zé)卡證印制、交易認(rèn)證、實(shí)時監(jiān)控、余額查詢等工作,但這些公司不參加商家與持卡人的交易過程,但這些公司僅僅是提供技術(shù)支持,實(shí)質(zhì)上并不參與發(fā)行。筆者認(rèn)為,支付清算服務(wù)作為中央銀行三大職能之一, 在中央銀行的職能活動中占有重要位置。中央銀行作為一國支付清算體系的參與者和管理者,通過一定的方式和途徑提供支付清算業(yè)務(wù),維護(hù)支付系統(tǒng)的平穩(wěn)進(jìn)行,使金融機(jī)構(gòu)之間的債權(quán)債務(wù)清償及資金轉(zhuǎn)移順利完成,從而保證經(jīng)濟(jì)活動和社活的正常進(jìn)行。而中介性的技術(shù)服務(wù)商作為營利性機(jī)構(gòu),其作為支付清算服務(wù)主體的公正性和公平性將受到質(zhì)疑。一旦發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛,中介性的技術(shù)服務(wù)商也無權(quán)自行處理,在金融法律法規(guī)及金融秩序尚不健全的情況下容易引起權(quán)責(zé)混亂、引起發(fā)行風(fēng)險。同時,中介性的技術(shù)服務(wù)商在經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)能否保持自律,也是一個不容樂觀的問題。因此,在銀行尚能承受支付清算業(yè)務(wù)時,筆者認(rèn)為不宜讓中介性的技術(shù)服務(wù)商介入支付清算業(yè)務(wù),而僅允許其提供技術(shù)服務(wù)和系統(tǒng)支持。
2.預(yù)付卡的兌現(xiàn)保證
預(yù)付卡作為一種新型的支付工具,如何保證其充分兌現(xiàn)?兌現(xiàn)不成如何補(bǔ)救?消費(fèi)者在使用預(yù)付卡以前,實(shí)際上是預(yù)先支付相當(dāng)于該預(yù)付卡內(nèi)所儲存價值的金額予發(fā)卡業(yè)者,因?yàn)橄M(fèi)者在購買了預(yù)付卡后得到的只是發(fā)卡業(yè)者的一種承諾,這種承諾的兌現(xiàn)從某種程度來講要靠發(fā)卡業(yè)者的自律與誠信。而一旦發(fā)卡業(yè)者出于某種原因遭遇困境面臨破產(chǎn)或故意延遲履行或拒絕履行,惡意欺詐的行為時,作為弱勢群體的消費(fèi)者很難采取及時有效的手段維護(hù)自己的權(quán)益。而即使消費(fèi)者最終采取司法途徑,這些不法發(fā)卡業(yè)者早已轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或干脆攜款潛逃了。因此,對該發(fā)卡業(yè)者是否應(yīng)比照金融機(jī)構(gòu)所收受的存款一樣,要求其提撥一定比例的存款作為法定準(zhǔn)備金?而如果非金融機(jī)構(gòu)也可以發(fā)行預(yù)付卡,則銀行法等相關(guān)金融法規(guī)如何適用于非金融機(jī)構(gòu)?目前國際上主要有兩種典型的預(yù)付卡保證方式:日本的保證金供托和美國的存款保險。日本制度的優(yōu)點(diǎn)在于徹底排除了擔(dān)保財(cái)產(chǎn)因一方原因滅失的可能,以防債務(wù)人不當(dāng)減少責(zé)任財(cái)產(chǎn),保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn);但也正因?yàn)閾?dān)保財(cái)產(chǎn)的中立占有性,剝奪了其使用和流通的經(jīng)濟(jì)價值,也影響了債務(wù)人的清償能力。正是為了克服上述不利后果,法律才允許發(fā)行者可以根據(jù)法律規(guī)定與第三者簽訂類似與我國保證合同的“保全契約”。美國的存款保險制度相當(dāng)于把預(yù)付卡總戶頭看做一個存款戶頭,從而規(guī)定對于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機(jī)構(gòu)提供資金的預(yù)付卡,銀行或存款機(jī)構(gòu)對于預(yù)付卡賬戶資金有按比例繳納保費(fèi)的義務(wù)。其不足在于保險公司理陪能力有限(許多存款保險有上限),另外發(fā)行主體必須將預(yù)收資金存在金融機(jī)構(gòu)中才能被看作“存款”,這樣得益于存款保險制度的持卡人就更少了。總而言之,日本與美國方式的區(qū)別主要有以下2點(diǎn):(1)性質(zhì)不同。日本的保證金供托制度實(shí)質(zhì)是一種自我保證行為,即發(fā)卡業(yè)者以一半的預(yù)付卡資金抵押在指定的政府行政機(jī)關(guān)來確保其債務(wù)的履行。而美國的聯(lián)邦保險存款制度實(shí)質(zhì)是一種風(fēng)險的分散轉(zhuǎn)移行為。發(fā)卡者通過向美國聯(lián)邦儲蓄保險公司(FDIC)繳納一定比例的保費(fèi)后一旦發(fā)生無力償還債務(wù)的情況,將由美國聯(lián)邦儲蓄保險公司承擔(dān)相應(yīng)給付責(zé)任。(2)適用范圍不同。日本的保證金供托制度適用于任何發(fā)行主體。而美國的聯(lián)邦存款保險制度僅適用于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機(jī)構(gòu)提供資金的預(yù)付卡,符合此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的是數(shù)量有限的開放型品牌預(yù)付卡(他們往往由聯(lián)邦存款機(jī)構(gòu)發(fā)行或合作發(fā)行)。兩種方式有著各自的優(yōu)缺點(diǎn),中國該如何建立預(yù)付卡兌現(xiàn)保證制度?筆者認(rèn)為,中國應(yīng)該兼收并蓄,將保證金和保險制度與銀行連帶責(zé)任結(jié)合起來。正如上文所述,銀行在現(xiàn)階段應(yīng)擔(dān)負(fù)起發(fā)行主體的重任,它有義務(wù)核實(shí)委托人的資質(zhì),由于銀行的疏忽而造成持卡人損失的,銀行應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。但單獨(dú)讓銀行作保證是不夠的,也是不公平的,因?yàn)檫@樣銀行收取的代理費(fèi)與承擔(dān)的風(fēng)險及不對稱。因此,鑒于我國存款保險制度遠(yuǎn)未成熟, 借鑒日本的供托制度,筆者認(rèn)為,商家應(yīng)該在委托發(fā)行同時在銀行預(yù)存一筆保證金(具體比例可以在發(fā)行合同中按商家實(shí)力酌定),在商家無法兌現(xiàn)時,應(yīng)該首先用保證金償付,然后視銀行過錯大小使其按一定比例賠付。另外,筆者設(shè)想可以建立預(yù)付卡資金保險制度,將參加強(qiáng)制保險作為發(fā)卡商家的法定義務(wù),商家定期自行或集體(如成立預(yù)付卡發(fā)行行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一辦理)交納保險費(fèi),保險公司則在商家無力償付時支付保險金,從而達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險,保護(hù)持卡人利益的目的,銀行也可以將是否參加預(yù)付卡資金保險作為發(fā)卡審核的一個指標(biāo)。
3.預(yù)付卡資金劃撥
發(fā)卡業(yè)者在取得持卡人預(yù)先支付相當(dāng)于該預(yù)付卡內(nèi)所儲存價值的金額的資金后,如何正確使用這筆資金?如何對這筆資金進(jìn)行有效監(jiān)管?如何避免一些商家鉆法律漏洞,違規(guī)挪用預(yù)付卡基金,去從事高風(fēng)險投資從而導(dǎo)致一旦虧損,消費(fèi)者的損失無法挽回?這些問題都直接關(guān)系到持卡人即消費(fèi)者的切身利益。而此前在我國非法發(fā)行的代幣券(卡)風(fēng)險很高,究其原因不難發(fā)現(xiàn),發(fā)行這些代幣券(卡)的目的就是迅速集聚大量資金并對其占有使用,實(shí)質(zhì)上是發(fā)卡者的非法集資行為,其使用方式純粹由發(fā)行者自己支配,至于對持卡人提供商品或服務(wù)的承諾是否能夠兌現(xiàn),發(fā)卡者根本無法保證。而本應(yīng)作為監(jiān)管部門的銀行或工商管理部門,由于缺乏完善的法律依據(jù)和有效的監(jiān)督手段,對于發(fā)卡業(yè)者任意支配“預(yù)收款”的行為顯得力不從心。結(jié)果是這筆資金遭受虧損,而發(fā)卡業(yè)者又無其他資金予以彌補(bǔ),最后由消費(fèi)者承擔(dān)一系列損失。
相比代幣券(卡),預(yù)付卡的發(fā)行宗旨是出于增加消費(fèi)者忠誠度、加快結(jié)算速度、促進(jìn)全價銷售、掌握顧客消費(fèi)習(xí)慣并改善銷售預(yù)計(jì)等,而非出于集資。同時,預(yù)付卡資金往往是存入固定的銀行總賬戶中,因此,通過銀行對資金劃撥進(jìn)行監(jiān)控,其使用應(yīng)該也能夠受到限制。美國各州的《資金劃撥法》(Money transmitter laws)對此問題有著嚴(yán)格的規(guī)定!顿Y金劃撥法》規(guī)制的主要內(nèi)容體現(xiàn)在兩個條款中(具體內(nèi)容見上文)。既然我們提出中國今后應(yīng)采取銀行發(fā)行的方式,筆者認(rèn)為有必要通過立法規(guī)定預(yù)付款必須存于發(fā)卡銀行的帳戶內(nèi),商家在使用帳內(nèi)預(yù)付款時向銀行進(jìn)行申報,其使用理由應(yīng)該符合營業(yè)慣例,對于商家動用預(yù)付款進(jìn)行投資的申請,也應(yīng)在一定限度內(nèi)允許其從事低風(fēng)險或無風(fēng)險的投資。同時,由于筆者主張的是銀行為主導(dǎo)的發(fā)行機(jī)制,一方面商家(包括代銷點(diǎn))或銀行作為預(yù)付款的第一收款人應(yīng)該保證資金第一時間轉(zhuǎn)入發(fā)卡商家的預(yù)付卡總帳戶內(nèi),防止任何一方濫用預(yù)付款的可能,另一方面銀行應(yīng)該適時監(jiān)督商家是否妥善使用了預(yù)付款,一旦發(fā)現(xiàn)異常情況,應(yīng)該采取應(yīng)急措施,包括凍結(jié)帳內(nèi)余款和啟用發(fā)行保證金等。以上這些都需要銀行資金劃撥制度的進(jìn)一步完善。
4.預(yù)付卡余額
預(yù)付卡過期后,卡內(nèi)余額是否還能繼續(xù)使用,或應(yīng)退還持卡人?目前主要有兩種觀點(diǎn):一種是認(rèn)為“預(yù)付卡逾期失效不退余額涉嫌霸王條款。”另一種則認(rèn)為“預(yù)付卡逾期失效不退余額符合國際慣例”。應(yīng)該注意到,發(fā)卡業(yè)者不退余額,本質(zhì)上是一種不當(dāng)?shù)美。以電信預(yù)付卡為例,持卡人與電信經(jīng)營商建立的一種服務(wù)合同關(guān)系。經(jīng)營者提供的電信服務(wù),是在一定期限內(nèi),以服務(wù)時間作為具體計(jì)價單位的。從民事法律角度來認(rèn)識,持卡人通過支付對價獲取充值卡后,其對卡內(nèi)包含的以金錢為代價的時間就依法享有所有權(quán)。因?yàn)槌挚ㄈ瞬荒芟駥拵О路⻊?wù)那樣,在這個期限內(nèi),無時間限制地享用電信服務(wù),而只能在這個期限內(nèi),按自己用預(yù)付款形式所購的具體服務(wù)時間(或分或秒)來逐步消費(fèi)自己用錢換來的時間,直至用完。當(dāng)服務(wù)期限到期后,經(jīng)營商可以停止向持卡人服務(wù),但無權(quán)剝奪服務(wù)期限內(nèi)沒用完的服務(wù)時間。因?yàn)槌渲悼ㄖ惺S嗟姆⻊?wù)時間是持卡人用“預(yù)付款”形式換來的“無形資產(chǎn)”,經(jīng)營商對這部分時間不享有所有權(quán)。因?yàn)樗沒有通過服務(wù)來獲得這部分“預(yù)付款”的權(quán)利。因此,經(jīng)營商要把這部分時間所包含的財(cái)產(chǎn)價值占為其所有顯然沒有任何法律依據(jù)。預(yù)付卡到期僅僅意味著發(fā)卡業(yè)者和持卡人之間的服務(wù)關(guān)系結(jié)束,并不涉及持卡人預(yù)付款的權(quán)屬變化。只有持卡人對余額明示放棄,才會產(chǎn)生余額歸發(fā)卡業(yè)者的法律后果。而發(fā)卡業(yè)者如果以格式合同形式擴(kuò)大自己權(quán)利,限制并剝奪持卡人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的約定依法顯屬不公平的無效行為。因此服務(wù)期限雖然到了,但這些未得到服務(wù)的余額所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利還是客觀存在,發(fā)卡業(yè)者應(yīng)退還余額,如不退還,將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美。這里還涉及到另一個問題:由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的預(yù)付卡內(nèi)余額長期無人認(rèn)領(lǐng)以至于超過了一定的時效,其所有權(quán)的歸屬如何處理?根據(jù)美國的《無主財(cái)產(chǎn)法》(Abandoned property laws)規(guī)定,無人認(rèn)領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的持有人在嘗試尋找所有者未果的情況下應(yīng)將此財(cái)產(chǎn)上交各州政府保管。我國的《民法通則》也有類似規(guī)定, 但是如何實(shí)踐仍沒有具體的法律規(guī)定。不過有一點(diǎn)可以確定,發(fā)卡者對于預(yù)付卡余額的無償占有沒有任何的法律依據(jù),而任何沒有合法事由拒絕退還預(yù)付卡余額的行為都可視為不當(dāng)?shù)美?br>
總而言之,預(yù)付卡的規(guī)制是一個系統(tǒng)工程,除了立法之外,還應(yīng)該調(diào)動一切社會力量,其中包括一些既有的行政組織或社會組織,如銀監(jiān)會、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會、各類行業(yè)協(xié)會等等,它們應(yīng)該發(fā)揮自身優(yōu)勢對預(yù)付卡行業(yè)發(fā)生的矛盾與問題進(jìn)行調(diào)解、磋商、治理。政府也應(yīng)鼓勵發(fā)卡商自行成立類似于日本發(fā)行協(xié)會的中立組織,執(zhí)行監(jiān)督業(yè)界守法自律,調(diào)和消費(fèi)糾紛,給予消費(fèi)指導(dǎo)等功能。
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